De la instrucción hasta ahora realizada en la presente pieza separada se revela la existencia de indicios -que, en general, ninguna de las partes discute- de conductas delictivas calificables como delitos de cohecho y descubrimiento y revelación de secretos. De lo actuado, se desprende indiciariamente que, en virtud del encargo requerido al grupo CENYT, por parte de REPSOL y CAIXABANK, se realizaron, a cambio de un precio abonado por las empresas comitentes, determinadas investigaciones sobre el ahora recurrente Sr. Del Rivero, su esposa y personas vinculadas a SACYR.
No obstante lo anterior, el auto dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, como explicábamos en el anterior post, acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de las personas jurídicas, CAIXABANK y REPSOL, sin perjuicio de la responsabilidad civil correspondiente, al considerar que no resultó debidamente justificada la existencia de un incumplimiento grave por parte de las mercantiles de los deberes de control, vigilancia o supervisión, al haberse constatado la adopción y ejecución, antes de la comisión de los hechos presuntamente delictivos, de un adecuado programa de cumplimiento (o compliance), supervisado por un órgano autónomo, circunstancia ésta que les eximía de responsabilidad penal en base al artículo 31 bis del Código Penal.
El sobreseimiento implica que no se pueda ejercer acción penal contra las personas jurídicas (REPSOL y CAIXABANK).
A la misma conclusión, llegaba el juzgador respecto de los presidentes ejecutivos de ambas mercantiles, el Sr. Brufau y el Sr. Fainé, pues no existían pruebas materiales suficientes que confirmaran la implicación de los mismos en los hechos investigados.
A la vista de tal decisión, interponen recurso de apelación: El Ministerio Fiscal; la Acusación particular (en nombre y representación del Sr. Del Rivero, expresidente de SACYR); y la Acusación Pública (en nombre y representación del partido político PODEMOS).
Son varios los motivos de los recursos interpuestos, no obstante, los más destacados y que, por tanto, merecen mayor atención, son los relativos al fondo del asunto; esto es, “la existencia de indicios de responsabilidad penal de ambas mercantiles, REPSOL y CAIXABANK, así como de los presidentes ejecutivos de las mismas”.
Alegan las partes recurrentes que el auto no analiza la documentación aportada como prueba material, sino que únicamente basa su decisión en la declaración de los representantes legales de las empresas, y en el caso de REPSOL, en un informe de KPGM, al que no se acompaña la documentación que se dice examinada, es decir, la documentación que evidencia la credibilidad de dicho informe.
Igualmente, consideran que existen claros indicios de que los controles, supuestamente implantados en las organizaciones para prevenir los delitos investigados, no fueron aplicados en la contratación de CENYT, incumpliéndose, de esta forma, la normativa interna aplicable. Tampoco se prueba que fuesen conocidos por todos los empleados.
A este motivo responde la Audiencia Nacional, concluyendo que existe base indiciaria suficiente para contemplar una posible exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas, dado que considera esenciales para determinar si efectivamente, los modelos de prevención establecidos eran apropiados para evitar la comisión de delitos, las declaraciones testificales de los responsables del área de cumplimiento normativo, esto es, de los “Chief Compliance Officer”.
Por otra parte, deviene imprescindible para acreditar la credibilidad del informe elaborado por KPMG, la documentación de soporte del mismo, que no se aportó en el momento procesal oportuno.
Es decir, las diligencias mencionadas (declaraciones) son indispensables para un adecuado esclarecimiento de los hechos investigados.
Entre los indicios de irregularidad, el tribunal señala que tanto REPSOL como CAIXABANK pagaron facturas a CENYT, pese a que no figuraba como proveedor autorizado, hecho que facilitó la omisión de la «preceptiva intervención de la unidad de compras para la realización del cuestionario de calificación«. Tampoco se celebró ningún contrato ni pedido y los conceptos de facturación «no respondían a la realidad de los servicios prestados».
En cuanto a la responsabilidad penal de las personas físicas, se llega a la conclusión de que, si bien no existen pruebas materiales que acrediten, sin lugar a dudas, que los presidentes de ambas empresas efectuasen u ordenasen a otros ejecutar el encargo a CENYT, sí existen indicios de los que se desprende que la iniciativa de llevar a cabo dicho encargo, partió del Sr. Brufau, y que tanto éste como el Sr. Fainé, recibían información detallada del curso del proyecto.
Por ello, la Sala obliga a reanudar el procedimiento respecto de los presidentes ejecutivos de REPSOL y CAIXABANK, e impiden una decisión como la adoptada por el auto impugnado (el sobreseimiento).
En consecuencia, se estiman los recursos de apelación interpuestos y se revoca el auto dictado en primera instancia, en base a dos motivos: el respeto del derecho de la tutela judicial efectiva de las partes recurrentes y la pertinencia, posibilidad y necesidad de más diligencias para adoptar una correcta resolución.
Recordemos que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se fundamenta en el incumplimiento por parte de estas de la obligación de adoptar, antes del delito, medidas idóneas y eficaces de prevención, vigilancia y control de delitos de la misma naturaleza de aquel o que reduzcan de forma significativa el riesgo de su comisión.
Por tanto, es imprescindible la concurrencia de las notas de efectividad e idoneidad en un modelo de cumplimiento o compliance, así como el compromiso del mismo hacia los requisitos exigidos por la Circular de la Fiscalía 1/2016, para que éste realmente despliegue todos sus efectos y permita exonerar a una empresa de responsabilidad penal.
¿Cuales serán los siguientes pasos que dará la Audiencia Nacional para verificar la efectividad e idoneidad del modelo de gestión?
¿Cómo se evidencia en un juzgado la efectividad de un modelo de gestión?
Esta y otras cuestiones tienen respuesta en el Capítulo IV
