Compliance y la contratación con la administración pública
La relación entre los Programas de Compliance Penal y el orden regulatorio (Ley 9/2017) para la contratación con las administraciones públicas, (licitación) va camino de convertirse en un requisito previo necesario para el acceso a los contratos públicos.
Si bien parece que esta exigencia queda aún bastante lejos en el tiempo, entendemos que esta lejanía no es tal cuando en numerosos países la existencia del Compliance, es un requisito necesario para que la Administración Pública admita a una empresa a la licitación.
Estados Unidos es pionero en esta exigencia y, si desde allí se han importado los Programas de Cumplimiento Normativo, es fácil comprender que este requisito previo será exigido a corto plazo en la Unión Europea.
La Directiva Europea de 2014 de Contratación Pública ya establece en su Exposición de Motivos que “no deben adjudicarse contratos públicos a operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses financieros de la Unión, de delitos terroristas, de blanqueo de dinero o de financiación del terrorismo”.
Por tanto, excluye las empresas condenadas en sentencia firme por un delito (por ejemplo: corrupción, blanqueo de dinero…) en base a que la Administración sólo debe contratar con las personas que cumplan con el ordenamiento jurídico, es decir, con aquellas que se entiende que son honestas.
Ante esta exclusión de la empresa, la Directiva recoge la posibilidad de que aquella presente “pruebas» de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico (el licitador) de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación.
A tal efecto, el operador económico deberá demostrar:
- Que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta.
- Que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras.
- Que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas (adopción de un Programa de Cumplimiento Normativo Adecuado y Eficaz).
Las medidas para la contratación pública
Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. Cuando las medidas se consideren insuficientes, el operador económico recibirá una motivación de dicha decisión.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, (en adelante LSC), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en sus artículos 71 y siguientes, como no podía ser de otra manera, se manifiesta en el mismo sentido.
El artículo 72 en su apartado 5, segundo párrafo, establece que debe probar el licitador para no quedar excluido de la contratación pública, que coincide con lo recogido en la Directiva y anteriormente expuesto.
Ahora bien, esta posibilidad de no exclusión del contratista “no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a)”, es decir, cuando haya sido condenada mediante sentencia firme por delitos de:
- Terrorismo
- Constitución o integración de una organización o grupo criminal
- Asociación ilícita
- Financiación ilegal de los partidos políticos
- Trata de seres humanos
- Corrupción en los negocios
- Tráfico de influencias
- Cohecho
- Fraudes
- Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social
- Delitos contra los derechos de los trabajadores
- Prevaricación
- Malversación
- Negociaciones prohibidas a los funcionarios
- Blanqueo de capitales
- Delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo
- La protección del patrimonio histórico y el medio ambiente
- La pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio
La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.
En conclusión, podemos afirmar:
a) Compliance como requisito
La adopción de modelos de compliance para poder contratar con la Administración Pública, será un requisito previo en un futuro no muy lejano. En algunos países, como en Estados Unidos, ya se exige, y debemos tener en cuenta que de este país nos han venido los Programas de Cumplimiento Normativo que incipientemente se están implementando en el entramado empresarial nacional.
Se debe reflexionar que el diseño, elaboración e implementación de un Programa de Cumplimiento Normativo adecuado y eficaz para una empresa no es una tarea rápida, pues junto a los problemas técnicos y de laboriosidad que todo sistema conlleva (mapa de riesgos, procesos, procedimientos, canal de denuncias…), debemos recordar que lo que se va a exigir a la empresa es una cultura de cumplimiento y esto es algo que no se improvisa.
b) Cumplimiento normativo eficaz para la administración pública
Los Programas de Cumplimiento Normativo son ya eficaces en nuestro ordenamiento jurídico administrativo para contratar con la Administración Pública, dado que posibilitan a la empresa, junto con el cumplimiento de otros requisitos, el poder optar a licitaciones que sin ellos quedaría excluida.
En este sentido la LSC establece que “la prohibición de contratar, así declarada, podrá ser revisada en cualquier momento de su vigencia, cuando la persona que haya sido declarada en situación de prohibición de contratar acredite el cumplimiento de los extremos a que se refiere el párrafo anterior. El órgano competente para conocer de la citada revisión será el mismo que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar».
c) Beneficios de un Modelo de Prevención de Delitos
La adopción de un Modelo de Prevención de Delitos tiene los siguientes efectos beneficiosos para la compañía:
- Efectos Ad Intra y Efectos Ad Extra: Protegerá a la empresa de los potenciales delitos que puedan cometer los trabajadores contra ella (efectos Ad Intra, por ejemplo, apropiación indebida) así como de la comisión de delitos que perjudiquen a terceros (efectos Ad Extra).
- Preserva y mejora el valor reputacional de la compañía frente a los clientes, proveedores, administración pública, accionistas, y en general, frente a la opinión pública.
- Mejora los procesos internos de la empresa, ayuda a ordenar la compañía y consigue una mayor eficacia y eficiencia en el seno de la misma.
Por todo lo anterior, revaloriza la compañía, especialmente en el momento de su venta dado que el potencial comprador sabe aquella ha sido dotada de un sistema que evita la comisión de hechos fraudulentos y si éstos se hubieran producido, estaría protegida.
LO QUE DICEN DE NOSOTROS
Patricia Martín
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Nacho Torregrosa
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